SERGIO GARCÍA SERRATO

LA LEY ENTRE MANOS


Uso de la vivienda familiar y convivencia extramatrimonial con un tercero

En cuestiones de derecho de familia, el uso y disfrute de la vivienda familiar  siempre ha sido un punto no exento de polémica y ello porque la rigidez de la norma prevista en el artículo 96 del Código Civil, impide un tratamiento diferenciado y específico de la diversidad de supuestos que se dan en las rupturas de matrimonios o parejas con hijos menores de edad, siendo a todas luces insuficiente la regulación legal. Dicho precepto establece que: “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.”

De este modo mientras este artículo no sea objeto de una profunda modificación, los jueces se encuentran vinculados por su contenido, de tal forma que siempre deben atribuir el uso y disfrute a los menores en compañía del cónyuge custodio, con independencia de que exista cualquier circunstancia que aconseje no hacerlo. Las excepciones a esta norma han sido muy escasas en las Sentencias de los Tribunales, que no obstante en circunstancias concretas han pretendido su moderación, por ejemplo en aquellos caso en que el progenitor custodio es propietario de otra vivienda de similares características que la vivienda familiar. En cuyo caso se optaba por no realizar atribución alguna y proceder a su liquidación.

La reciente Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Supremo, viene a cambiar esta tendencia y a corregir de forma genérica un supuesto demasiado común y que generaba verdaderas situaciones injustas y para ello acoge el criterio que ya venían aplicando anteriormente algunos juzgados y Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Málaga. Así, establece el alto Tribunal que ”la introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con el progenitor que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar, al servir ahora en su uso a una familia diferente, de igual modo que afecta a otros aspectos como la pensión compensatoria e incluso el interés de los hijos, porque introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente en la sentencia de divorcio. El derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En el caso, el carácter ganancial del inmueble facilita otras soluciones económicas que permiten precisamente esa conciliación de intereses”.

Lo relevante de esta Sentencia, no es ya la atribución o no a un progenitor hasta que se liquide la sociedad de gananciales, sino el momento en que ello es declarado, en el sentido de que se considera que la vivienda familiar deja de ser tal, cuando el progenitor que reside en ella constituye otra unidad familiar con otra persona. El efecto más inmediato es que las partes podrán empezar antes la liquidación de los bienes comunes, por lo que no habrá que esperar a liquidar este bien a la mayoría de edad o independencia económica de los hijos. Pero aun así existen muchas lagunas sobre tal decisión, pues no nos dice el Tribunal quién y en qué condiciones quedarán las partes con el uso de la vivienda hasta su liquidación. A mi entender, una solución a este silencio sería el uso alternativo de la vivienda hasta su liquidación para con ello facilitar no solo la venta de la vivienda sino la transición de los menores hacía un nuevo domicilio. En cualquier caso, esta Sentencia no tiene un efecto inmediato sobre las decisiones judiciales a adoptar o aquellas que hayan sido adoptadas con anterioridad, sino que la parte que alegue la intromisión de un tercero en la vivienda familiar, deberá acreditar cumplidamente esta realidad, pues tal y como afirma el Supremo esta convivencia con un tercero ha de ser “manifiesta”.

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